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Número 01 | Ano 2010

Estado e sociedade: Estado arbitrário, ou Estado subsidiário?

Mário Pinto

 

 

Resumo


Neste ensaio, critica-se a tese de que o Estado pode arbitrariamente monopolizar as prestações de serviços públicos de bem-estar, designadamente reservando para si o exclusivo do financiamento público, impondo aos consumidores as suas prestações e fazendo assim uma concorrência desleal às instituições privadas concorrentes. Com base no fundamento de que o Estado está obrigado, antes de tudo, a respeitar e garantir as liberdades fundamentais, seja as liberdades de escolha por parte dos consumidores, seja as liberdades de iniciativa por parte dos prestadores, visto que uns e outros exercitam direitos fundamentais de liberdade a cujo respeito e garantia o Estado está vinculado pela Constituição Portuguesa. Esta doutrina constitucional, que  toma os direitos a sério («taking rights seriously»), está de acordo com a doutrina actual do «Estado Constitucional», que é defendida no plano internacional. E está também claramente estabelecida na legislação portuguesa sobre a liberdade de educação escolar.

 

1.

Apesar de, no nosso tempo, já se ter concluído a experiência provada e irrefutável do erro do colectivismo de Estado, quer porque é humanamente burocrático e liberticida, quer porque é economicamente ineficiente e a termo insustentável, subsistem em Portugal — que é um Estado de Direito Democrático de raiz liberal e enxerto social — vozes e interesses que continuam a defender um certo colectivismo de Estado, já não para todo o sistema económico, social e cultural, mas para certos sectores de produção de bens públicos de bem-estar, por exemplo na educação escolar e na saúde.

Para estes casos, insiste-se em que a produção de bens públicos deve ser objecto de monopólios do Estado: não monopólios jurídicos, visto que, no Estado de Direito Democrático, não se podem proibir nem escolas nem hospitais privados; mas monopólios de facto, com os privilégios administrativos e financeiros que o Estado reserva para exclusivo benefício das suas escolas «públicas» e dos seus hospitais «públicos», em indisfarçada e desleal concorrência com as instituições privadas homólogas. Aceitam-se, é certo, algumas práticas de apoio e de colaboração do Estado com estas instituições, mas em medida ínfima, apenas marginalmente se admitindo a iniciativa privada a suprir eventuais insuficiências ou complementaridades das políticas públicas — que têm a pretensão monopolista de cobrir «as necessidades de toda a população» (Esta expressão teve acolhimento no texto inicial da Constituição Portuguesa de 1976, que consagrava um monopólio constitucional de Estado na educação escolar, qualificando a escola privada como supletiva do sistema oficial de escola pública.) —, aliás numa política dúplice, de apoios e parcerias quando convém ao monopólio do Estado e de competição desleal quando não convém.

 

2.

Para documentar esta doutrina de colectivismo de Estado e comprovar o grau extremo do seu radicalismo para os sectores em causa, recordem-se declarações recentes de altos responsáveis da governação: do Primeiro Ministro, José Sócrates, sobre o monopólio estatal da escola pública; e da Ministra da Saúde, Ana Jorge, sobre o monopólio estatal na saúde.

Disse José Sócrates: «a liberdade de escolha [da escola] é pura demagogia. [...] significa desviar recursos que devem ser investidos na escola pública para financiar o privado. É isto o que a direita quer. [...] deixemos a demagogia da liberdade de escolha [da escola], porque isso é pura demagogia, e é uma forma aliás de tirar dinheiro ao Estado, que deve investir na escola pública, para financiar o privado» (Declarações feitas na TVI, no debate televisivo com Paulo Portas, durante a campanha eleitoral para as eleições parlamentares de 2009).

Disse Ana Jorge: «E penso que é neste último ponto [o de melhorar a eficiência da gestão do Serviço Nacional de Saúde (SNS) ] que mais se concentram aqueles que, não tendo coragem de assumir que querem acabar com a universalidade do SNS, se escondem atrás do conceito vago de livre escolha com o Estado a pagar” […] Questionada pelos jornalistas sobre se estaria a tecer um ataque aos privados, que defendem a “livre escolha” com o Estado a pagar, a ministra da Saúde recusou a ideia mas garantiu que cabe ao Estado o papel principal na prestação de cuidados médicos e não só arcar com os custos: “Os privados são bem-vindos para áreas complementares e nunca concorrenciais. Por exemplo, na área dos cuidados continuados» (Declarações feitas numa conferência com as Ordens da Saúde, na Fundação Calouste Gulbenkian, segundo notícia publicada no jornal "i", no dia 02/06/2010, assinada por Sónia Cerdeira)-(Para outros exemplos de defesa primária dos monopólios de Estado e de ataque à iniciativa privada, cfr. Mário Pinto, Sobre a liberdade de escolha da escola, em Portugal, in revista "Humanística e Teologia", Universidade Católica Portuguesa, Centro Regional do Porto, Ano 30, Dezembro de 2009, Fascículo 2, pp. 59-120. Cfr. ainda Mário Pinto, Sobre os direitos fundamentais de educação. Crítica ao monopólio estatal na rede escolar, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008).

 

3.

Poderia, desde logo, perguntar-se: porque é que, para monopólios prestativos de Estado, se seleccionam politicamente estes sectores da saúde e da educação escolar? Porque é que, na lista política dos monopólios públicos estatais, não se inclui também a produção de outros bens igualmente importantes para a satisfação dos direitos sociais dos cidadãos, tão ou mais prioritários, como por exemplo os direitos sociais à alimentação e à habitação? Ao lado dos monopólios de Estado dos serviços nacionais de saúde e de educação escolar, deveriam pois acrescentar-se os monopólios de Estado dos serviços nacionais do pão, da habitação e de outros bens essenciais. A manifesta má vontade ideológica e política que alguns manifestam contra a saúde privada e contra a escola privada, deveria igualmente manifestar-se contra o pão privado, a habitação privada, os transportes privados, etc. E contudo não é assim. Só marginalmente o Estado entra na produção directa nestes sectores produtivos, como no caso da habitação e dos transportes, por evidentes razões de subsidiariedade ou de monopólio natural — portanto, sem pretender intencionalmente combater os sectores privados, ao contrário do que sucede na saúde e na educação escolar. Torna-se assim evidente que aquelas preferências de colectivização, apenas em alguns sectores, não são da ordem dos princípios gerais aplicáveis por definição a todos os sistemas de produção de prestações de bem-estar essenciais correspondentes a direitos sociais constitucionalmente consagrados: não decorrem de uma consideração principiológica totalitária da função de bem-estar do Estado, que implicaria a prestação monopolista de todo o bem-estar.

Por outro lado, estes monopólios (educação, saúde) também não são especialmente determinadas pela Constituição — a Constituição impõe ao Estado obrigações para a satisfação dos direitos sociais à saúde e à educação, incluindo a garantia de uma rede de serviços; mas — note-se bem — não impõe essas obrigações como prestações materiais em monopólio de Estado. Houve apenas um caso onde a Constituição, no texto original de 1976, estabeleceu um monopólio estatal, para o ensino escolar; mas a revisão de 1982 eliminou esse monopólio. Não sendo pois constitucionalmente impostos, tais monopólios tornam-se, então, constitucionalmente criticáveis, na medida em que comprimem direitos fundamentais dos cidadãos em medida manifestamente desproporcionada. A invocação da concorrência desleal é portanto apenas um modo legítimo de conceituar esta crítica. Como veremos adiante, a legislação em vigor sobre o ensino escolar pode ilustrar bem a interpretação constitucional do legislador a favor de uma igualdade de tratamento entre instituições estatais e instituições privadas, e portanto contra os monopólios prestativos estatais.

 

4.

Com efeito, a obrigação primacial do Estado Português é garantir os «direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de Direito Democrático», como se tira claramente do art. 9º da Constituição (Diz o art. 9º da Constituição (logo após a alínea a), que impõe ao Estado a obrigação de «garantir a segurança nacional»), que é tarefa fundamental do Estado: «[…]  b) Garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de Direito Democrático»). Os direitos e liberdades fundamentais são o código genético da dignidade da pessoa humana, sobre a qual se baseia a República (art. 1º CRP (Diz o art. 1º da Constituição: «Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana [...]»)). A promoção do bem-estar, inclusive através da satisfação dos chamados direitos sociais, vem depois ao serviço dos «direitos e liberdades fundamentais», da sua efectivação (al d) do mesmo art. 9º) — sendo portanto contraditório que os modos práticos desta efectivação se voltem contra os direitos de liberdade.

Toda a teoria da interpretação constitucional em matéria de direitos fundamentais, hoje, toma como questão decisiva a dos conflitos entre direitos e entre direitos individuais e bens colectivos. Perante os princípios fundamentais de liberdade e de iniciativa individual garantidos na Constituição, o Estado regulador não pode ser o garante da concorrência leal entre os cidadãos e, simultaneamente, fazer-lhes concorrência desleal: tem de assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência e a contrariar os monopólios (al. f) art. 81º CRP), mesmo contra si próprio: observando também ele os princípios que limitam as restrições aos direitos fundamentais, porque a Constituição impõe ao próprio Estado o respeito dos direitos liberdades e garantias (art. 18º CRP («Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas»)).

Portanto, aquelas preferências monopolistas sectoriais do Estado (na educação e na saúde), ilustradas nas declarações transcritas, não são doutrina constitucional, mas sim posições políticas e ideológicas de partido — e, de facto, são defendidas por certos sectores políticos e ideológicos partidários contra outros sectores políticos e ideológicos partidários. Questão pertinente é a de saber a relação dessas posições políticas e ideológicas com as leis ordinárias do nosso Estado de Direito Democrático — isto é, a da concordância constitucional da legislação ordinária que suporta os monopólios prestativos do Estado. Pelo menos quanto à educação escolar, as leis não apoiam o efectivo monopólio estatal escolar existente, que assim se apresenta como escandalosamente ilegal — mais adiante se incluirá uma breve súmula da legislação em vigor.

 

5.

O quadro constitucional imperativo, à luz da nossa Constituição, diz que «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (art. 18º). Os constitucionalistas vêem aqui um importante princípio constitucional da proporcionalidade, a que aliás os Tribunais Constitucionais dos países democráticos atendem correntemente. E «em associação com o método da ponderação de bens, o princípio da proporcionalidade, sobretudo a respeito das ideias de racionalidade, convoca inevitavelmente o tema da ordem de valores constitucionais, ínsita sobretudo nas normas sobre direitos fundamentais» (Jorge Miranda e Jorge Pereira da Silva, em Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2ª ed., Coimbra Editora, 2010, p. 378). No desenvolvimento da sua teorização, Jorge Miranda e Jorge Pereira da Silva salientam as disposições constitucionais que marcam uma hierarquia formal dos direitos fundamentais, e a partir daí (dizem) «afigura-se irrecusável a ideia de que as referidas hierarquias formais são insusceptíveis de se justificar por si mesmas, devendo antes ser vistas como consequência de razões de fundo que lhes estão subjacentes»; pelo que «...é decisivo que os operadores jurídicos não renunciem cedo demais à tarefa de estabelecer, em concreto, relações de precedência valorativa entre os direitos fundamentais conflituantes...» (Idem, p. 379).

É sem dúvida neste quadro que tem de se decidir a crítica constitucional dos monopólios estatais nos serviços públicos prestativos dos direitos sociais (Obviamente, monopólios estatais não existem apenas quando se cria uma proibição legal de concorrência privada; mas também quando o Estado reserva exclusivamente para si o financiamento público das iniciativas próprias, em objectiva concorrência desleal com as iniciativas dos privados e limitando a liberdade de escolha dos cidadãos), porque são conflituantes com o pluralismo das liberdades individuais fundamentais, seja a liberdade de escolha de que são titulares os beneficiários das prestações (insultada como demagógica nas declarações do Primeiro Ministro José Sócrates), seja a liberdade de iniciativa dos concorrentes privados na oferta das prestações (atacada nas declarações da Ministra da Saúde Ana Jorge).

Tanto basta para que não se possa defender, em geral e de modo simplista, que «a questão de saber quais os bens ou serviços que devem fazer parte da provisão colectiva é sempre de natureza política e nada tem a ver com concorrência desleal» (Na expressão de João Cardoso Rosas, Sobre a concorrência desleal do Estado, em jornal «i», 14/01/2010) — no sentido de que sempre que politicamente os órgãos de Estado decidem a colectivização monopolista da prestação de bens ou serviços de bem-estar, para a satisfação de direitos sociais, tal decisão não é criticável por concorrência desleal aos cidadãos que também legitimamente oferecem (e procuram) as mesmas prestações no mercado. Pelo contrário, o princípio é outro: o de que é sempre necessário que as iniciativas do Estado, designadamente no âmbito da promoção do bem-estar social, se conformem com os princípios e as normas constitucionais, e especialmente com o respeito e a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, como ficou dito. Este respeito impõe ao Estado designadamente a observância dos princípios constitucionais da subsidiariedade e da proporcionalidade.

 

6.

O princípio da subsidiariedade é um princípio muito antigo na história do pensamento político, que modernamente legitima o Estado na sua dimensão liberal-democrata, mas igualmente na sua posterior dimensão de Estado social (Como no caso português: «A República Portuguesa é um Estado de Direito Democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia da efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa» (CRP, art 2º)) — mantendo primacial, no Estado Social, a base do «Estado de Direito Democrático», ao contrário do que se verifica no Estado totalitário, ou no Estado de colectivismo burocrático.

O princípio da subsidiariedade vigora em geral, entre a sociedade e o Estado, e consequentemente também na organização interna do Estado e da Administração Pública, na sua dupla direcção supletiva: a interventiva e a abstensiva. A Constituição Portuguesa acolheu-o expressamente na revisão de 1997: «O Estado é unitário e respeita na sua organização e funcionamento o regime autonómico insular e os princípios da subsidiariedade, da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da Administração Pública» (art. 6º, n 1, CRP). Ao dizer «funcionamento», a Constituição tem de ser interpretada como também vinculando o desempenho das «funções» do Estado, designadamente a função de bem-estar, seja no confronto das autarquias e corpos intermédios da sociedade civil, seja no confronto dos cidadãos.

O princípio da subsidiariedade encontra-se recorrentemente, sob diversas formulações, em muitos pensadores de diversos quadrantes. Por exemplo, Lincoln deixou esta formulação: «o fim legítimo do governo é fazer pela sociedade aquilo de que esta necessita, mas que ela não pode, de forma alguma, realizar; ou não pode realizar bem através das suas capacidades diferentes e individuais. Em tudo aquilo que as pessoas possam realizar bem, elas próprias e individualmente, o governo não deve ingerir-se» (Apud Fernández e Nordmann, O direito de escolher a escola, AEEP, Lisboa, 2002, p. 148, nota 93). Esta definição inclui expressamente os dois sentidos do conceito, o positivo e o negativo, ambos exigidos pela ideia da subsidiariedade: no sentido positivo, ou de intervenção, a exigência de acção supletiva do governo: «fazer pela sociedade o que esta necessita»; e no sentido negativo, a exigência de abstenção: «o governo não deve ingerir-se» «em tudo o que as pessoas possam realizar tão bem elas próprias». Pode ainda acrescentar-se, porém, que, como descobriram as políticas keynesianas, a lógica ínsita no princípio manda que a intervenção do Estado se deve limitar a ser promotora, ou coadjuvante, sem ser substitutiva ou competitiva, sempre que isso for suficiente para viabilizar a suficiência das iniciativas da sociedade civil; e deve retirar-se logo que deixe de ser indispensável.

O princípio da subsidiariedade está consagrado na União Europeia. Mas tem de sublinhar-se que a sua aplicação vale não apenas para descentralizar a esfera pública, como também para preservar a esfera privada no confronto da esfera pública. Disse muito bem Jacques Delors, a este propósito: «Partamos da ideia, reconhecida por todos, de que a subsidiariedade se aplica a duas ordens diferentes: por um lado, à delimitação entre a esfera privada e a do Estado; e, por outro lado, à repartição das competências entre os diferentes escalões dos poderes públicos (Cfr. «Le principe de subsidiarité, Colloque de l'Institut Européen d'Administration Publique à Maastricht, le 21 mars 1991», em Jacques Delors, Le nouveau concert européen, Paris, Éditions Odile Jacob, 1992, p. 163). Claro está que o primeiro aspecto é o mais importante, visto que estão em causa, de modo muito mais substancial e imediato, os próprios direitos fundamentais de liberdade. Jacques Delors também afirma que esse primeiro aspecto é «frequentemente esquecido, mas muito importante para escolher os critérios de atribuição de poderes às autoridades públicas em função de uma finalidade que é essencial: a realização de cada pessoa» (Ibidem). Aqui está: a defesa de uma verdadeira realização pessoal, só possível na liberdade e na responsabilidade pessoal — portanto, não alienada (é este o conceito exacto) pela absorção injustificada do domínio do Estado, nem esmagada pela concorrência desleal do Estado.

Os constitucionalistas conhecem bem este conceito fundamental da subsidiariedade, e em especial os constitucionalistas alemães (Cfr., por exemplo, a obra de referência de J. Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht,  Berlim, Duncker um Humblot, 1968; v. ainda Chantal Millon-Delsol, L'État subsidiaire, PUF, Paris, 1992). Como se pode ver no manual do constitucionalista alemão Zippelius, publicado em versão portuguesa: «o princípio da subsidiariedade deve ser entendido como princípio estrutural global. Sobretudo não deve ser reduzido à relação entre a federação e os Estados Federados […]; tão pouco permite uma limitação à organização do Estado, [devendo] também aplicar-se aos domínios económico, cultural e a outros âmbitos» (Reinhold Zippelius, Teoria geral do Estado, 3ª. ed., p. 60). Compativelmente no mesmo sentido, Gomes Canotilho: «[…] o princípio da subsidiariedade deve interpretar-se como um princípio dinâmico, pois tanto pode conduzir a um exercício de competências mais intenso […] como a um exercício mais comedido» (J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 7ª ed., Almedina, Coimbra, 2003, pp. 362-363; 368 — porém, num outro lugar, em sentido mais limitado do princípio da subsidiariedade, id., Estado de Direito, Gradiva, Lisboa, 1999, p. 39, quando diz: «um Estado absentista ou um Estado subsidiário»).

 

7.

Para concluir estas considerações e confirmar a conclusão contrária à que defende o arbítrio político dos órgãos do Estado quanto a prestações monopolistas de bem-estar (que, alegadamente, nunca seriam passíveis de crítica como concorrência desleal com os privados), incluiremos seguidamente uma súmula do direito vigente em matéria de ensino escolar. Assim ficará à vista como o legislador ordinário interpretou a Constituição precisamente em sentido oposto à da legitimidade dos monopólios de Estado de bem-estar, numa das mais sensíveis áreas em que se discute a legitimidade do monopólio estatal.

A Constituição Portuguesa actual garante expressamente as liberdades individuais de aprender e de ensinar, com a liberdade de criação de escolas privadas (art. 43º); e o direito social ao ensino com igualdade de oportunidades (todos têm direito ao ensino com garantia do direito de igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar» — art. 74º). Para o efeito, a Constituição prevê a criação de uma rede de estabelecimentos públicos de ensino, cuja criação impõe ao Estado, e a legitimidade de uma outra rede de escolas do ensino particular e cooperativo, que o Estado reconhece e fiscaliza (art. 75º CRP).

As leis que foram aprovadas pela Assembleia da República antes ainda da revisão de 1982 consagram uma igualdade entre as escolas estatais e as privadas, designadamente quanto ao financiamento público — ou, por outras palavras, uma denegação de um monopólio do Estado, impedindo-lhe uma concorrência desleal.

9.1. Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
A Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo proibiu expressamente a discriminação das escolas privadas, mesmo quanto ao financiamento público. É este o texto do art. 1.º: «(2) Ao Estado incumbe criar condições que possibilitem o acesso de todos à educação e à cultura e que permitam igualdade de oportunidades no exercício da livre escolha entre pluralidade de opções de vias educativas e de condições de ensino». Confirmando de modo inequívoco esta igualdade, esta mesma Lei de Bases fixou um princípio de progressividade, nestes termos: «são designadamente atribuições do Estado [...] d) conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento de escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e a atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos» (art. 6.º, n.º 2).

9.2. Lei da Liberdade do Ensino.
Por sua vez, a Lei da Liberdade do Ensino faz a seguinte enunciação fundamental: «a liberdade do ensino [...] traduz-se, designadamente, por: [...] existência progressiva de condições de livre acesso aos estabelecimentos públicos, privados e cooperativos, na medida em que contribuam para o progresso do sistema nacional de educação, sem discriminações de natureza económica, social ou regional» (al. e) do art. 2.º). E, numa outra norma, especifica a proibição de discriminações, nestes termos claríssimos: «ausência de qualquer tipo de discriminação, nomeadamente ideológica ou política, na autorização, financiamento e apoio por parte do Estado às escolas particulares e cooperativas, nos termos da Lei n.º 9/79, de 19 de Março, e respectiva legislação complementar» (al. i) do art. 2.º).

9.3. Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo.
Este diploma integra as escolas privadas no sistema escolar nacional: «as escolas particulares que se enquadrem nos objectivos do sistema educativo, bem como as sociedades, associações ou fundações que tenham como finalidade dominante a criação ou manutenção de estabelecimentos de ensino particular, gozam das prerrogativas das pessoas colectivas de utilidade pública e, consequentemente, são abrangidas pela Lei n.º 2/78, de 17 de Janeiro» (art. 8.º, nº 1). Na alínea g) do art. 4.º, reconhece competir ao Estado «promover progressivamente o acesso às escolas particulares em condições de igualdade com as públicas». Não é possível maior clareza. Para este objectivo, diz a lei: «compete ao Estado [...] apoiar os estabelecimentos de ensino particular através da celebração de contratos e da concessão de subsídios e de outros benefícios fiscais e financeiros, bem como velar pela sua correcta aplicação» (al. f) do art. 4.º) (Quanto aos contratos, distinguem-se três tipos. Os «contratos de associação», que «têm por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público», celebrados com as escolas «situadas em zonas carecidas de escolas públicas» — este terá sido um critério introduzido por razões de progressividade, com alguma ambiguidade por evocar o famigerado critério da supletividade do ensino privado, que estava então na Constituição e está hoje revogado. Os «contratos simples», que são os que apoiam os alunos, na base das suas necessidades e sem qualquer relação com a supletividade da escola privada relativamente à escola estatal, mas sim com o fim de garantir a igualdade de oportunidades na escolha livre da escola privada. Finalmente, os «contratos de patrocínio», que têm por fim estimular e apoiar o ensino em domínios não abrangidos pelo ensino oficial, nomeadamente a criação de cursos com planos próprios e a inovação pedagógica. Pressente-se, aqui, de certo modo, a ideia de apoio e estímulo do Estado à inovação e à liberdade de projecto educativo dos privados).

9.4. Lei de Bases do Sistema Educativo.
A Constituição inclui na «reserva absoluta de competência legislativa» da Assembleia da República a legislação em matéria de «bases do sistema de ensino». No exercício dessa competência, a «Lei de Bases do Sistema Educativo» define assim a estrutura do sistema educativo: «o sistema educativo desenvolve-se segundo um conjunto organizado de estruturas e de acções diversificadas, por iniciativa e sob responsabilidade de diferentes instituições e entidades públicas, particulares e cooperativas» (n.º 3 do art. 1.º). E enuncia depois os «princípios gerais» (art. 2.º) e os «princípios organizativos» (art. 3.º) do sistema educativo nacional, integrando no sistema, de forma claríssima embora respeitando a sua especificidade, o «ensino particular e cooperativo» (art. 54.º ss.).

A Lei de Bases distingue bem entre, por um lado, a principiologia e a estrutura do sistema educativo e, por outro lado, aquilo a que chama «recursos materiais». E é nos recursos materiais que está regulada a «rede escolar» (art. 37.º ss.). A rede escolar inclui «uma rede de estabelecimentos públicos de educação e ensino que cubra as necessidades de toda a população»; mas acrescenta duas normas muito importantes: [1] «os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que se enquadrem nos princípios gerais, finalidades, estruturas e objectivos do sistema educativo são considerados parte integrante da rede escolar»; e [2] «no alargamento ou no ajustamento da rede, o Estado terá também em consideração as iniciativas e os estabelecimentos particulares e cooperativos, numa perspectiva de racionalização de meios, de aproveitamento de recursos e de garantia de qualidade» (art. 55.º) . E diz ainda, quanto ao apoio ao ensino privado: [1] «o Estado fiscaliza e apoia pedagógica e tecnicamente o ensino particular e cooperativo»; e [2] «o Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas» (art. 58.º).

9.5. Regime legal da gratuitidade do ensino obrigatório.
O diploma legal que estabeleceu o regime da gratuitidade do ensino obrigatório (DL n.º 35/90) aplica-se expressamente tanto às escolas estatais como às privadas, tendo incluído uma disposição final transitória para a consecução prática da respectiva equiparação, nestes termos: «a aplicação do disposto no presente diploma ao ensino particular e cooperativo far-se-á de modo gradual, de acordo com os meios financeiros disponíveis e com base no disposto no Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro». Esta disposição transitória torna ainda mais claro que as escolas privadas não estão excluídas do regime de financiamento público da gratuitidade do ensino obrigatório, que efectivamente também ministram; e, inclusivamente, indica o método para a respectiva inclusão.

9.6. Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo.
Para o ensino superior, o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo (DL n.º 16/94) afirma expressamente que «o ensino superior particular é uma forma de exercício do direito fundamental da liberdade de ensino» (n.º 1 do art. 3.º); e que «cabe ao Estado, no domínio do ensino superior particular e cooperativo [...] assegurar condições de igualdade de oportunidades no acesso aos cursos ministrados nos estabelecimentos de ensino» (art. 8.º).

9.7. Quadro legal da educação pré-escolar.
«A frequência da educação pré-escolar é facultativa, no reconhecimento de que cabe, primeiramente, à família a educação dos filhos, competindo, porém, ao Estado contribuir activamente para a universalização da oferta da educação pré-escolar, nos termos da presente lei» (Lei n.º 5/97, art. 3.º, n.º 2). «As redes de educação pré-escolar são constituídas por uma rede pública e uma rede privada, complementares entre si, visando a oferta universal e a boa gestão dos recursos públicos» (art. 9.º). «Incumbe ao Estado apoiar as iniciativas da sociedade no domínio da educação pré-escolar, nomeadamente: a) dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo» (art. 7.º). «A componente educativa da educação pré-escolar é gratuita. As restantes componentes da educação pré-escolar são comparticipadas pelo Estado de acordo com as condições sócio-económicas das famílias, com o objectivo de promover a igualdade de oportunidades, em termos a regular pelo Governo» (art. 16.º). «(1) Para efeitos do presente diploma, a igualdade de oportunidades implica, nomeadamente, que as famílias, independentemente dos seus rendimentos, beneficiem das mesmas condições de acesso, qualquer que seja a entidade titular do estabelecimento de educação pré-escolar. (2) Para efeitos do disposto no número anterior, compete ao Estado a criação de condições para apoiar e tornar efectivo o direito de acesso à educação pré-escolar, nomeadamente através da gratuitidade da componente educativa, nos termos da lei» (DL n.º 147/97, art. 7.º).

A gratuitidade da educação pré-escolar abrange também os estabelecimentos privados, como expressamente reconheceu o Provedor de Justiça, dando satisfação a uma reclamação da Associação dos Estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo, nestes termos: «O DL n.º 147/97 veio desenvolver os princípios gerais do regime, sendo aqui de realçar a importância conferida ao direito de opção educativa e à igualdade de oportunidades das famílias, consubstanciada na possibilidade de, independentemente dos seus rendimentos, beneficiarem das mesmas condições de acesso aos estabelecimentos de educação pré-escolar, qualquer que seja a natureza da entidade titular em causa» .

9.8. Integração das escolas privadas na rede escolar nacional.
Ainda um outro diploma legal atribui às escolas privadas uma igualdade com as escolas públicas para os efeitos de integração na rede escolar nacional: «as escolas particulares e cooperativas passam a fazer parte integrante da rede escolar, para efeitos do ordenamento desta» (art. 1.º do Decreto-Lei n.º 108/88).

 

8.

Em conclusão. De acordo com os princípios do Estado de Direito Democrático (segundo a doutrina e a jurisprudência constitucional internacionalmente mais prestigiadas), e de acordo com a nossa Constituição, não é entre nós admissível afirmar, simplesmente, que «a questão de saber quais os bens ou serviços que devem fazer parte da provisão colectiva é sempre de natureza política e nada tem a ver com a concorrência desleal» (Expressão de João Cardoso Rosas, jornal «i», 14/01/2010). No caso do ensino, a própria legislação ordinária densificou a aplicação da «Constituição Educativa» em sentido flagrantemente contrário ao da admissibilidade de um monopólio do Estado, ao afirmar a igualdade de tratamento entre as escolas estatais e as privadas, designadamente quanto ao financiamento público.

 

| Ficha técnica | © 2010 Revista Interdisciplinar sobre o Desenvolvimento Humano - Fundação Manuel Leão, 2010 |

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Índice

Nota de apresentação
Joaquim Azevedo

 

Estado e sociedade: Estado arbitrário, ou Estado subsidiário?
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A identidade em construção: uma leitura de Soi-même comme un Autre por um olhar cruzado entre a Bioética e a Literatura
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